Việc Quốc hội thông qua Luật Đấu thầu mới của Việt Nam có ý nghĩa quan trọng trong việc lựa chọn nhà đầu tư vào các dự án điện và cơ sở hạ tầng. Luật này sẽ có hiệu lực từ ngày 1 tháng 1 năm 2024, nhằm giải quyết nhiều vấn đề khác nhau trong quá trình đấu thầu. Bằng việc sửa đổi Luật Đấu thầu Hiện hành, Luật Đấu thầu Mới nhằm nâng cao tính minh bạch, công bằng và hiệu quả trong việc lựa chọn nhà đầu tư thực hiện các dự án tại Việt Nam. Những thay đổi này có khả năng tác động lớn đến bối cảnh đầu tư và thúc đẩy sự phát triển hơn nữa trong lĩnh vực điện và cơ sở hạ tầng của đất nước.
Tóm lại
Quốc hội Việt Nam chính thức thông qua Luật Đấu thầu mới (“Luật Đấu thầu Mới”) vào ngày 23 tháng 6 năm 2023. Luật này gồm 96 điều, chia thành 10 chương, sẽ có hiệu lực từ ngày 1 tháng 1 năm 2024. Mục đích của luật là giải quyết nhiều vấn đề khác nhau. quan ngại trong quá trình lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án, trong đó có các dự án điện và cơ sở hạ tầng tại Việt Nam, thông qua việc đưa ra những sửa đổi đối với Luật Đấu thầu hiện hành.
Bài học chính
Luật Đấu thầu mới có một số sửa đổi đáng chú ý, có thể tóm tắt như sau:
– Mức độ tuân thủ của Luật Đấu thầu mới khi lựa chọn nhà đầu tư cho các dự án sẽ quyết định phạm vi áp dụng của Luật đó.
– Năm bổ sung quan trọng của Luật Đấu thầu mới sẽ ảnh hưởng đến quá trình đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư vào các dự án.
+ Một góc nhìn mới về khả năng áp dụng đấu thầu quốc tế.
+ Sửa đổi tiêu chí đánh giá hồ sơ dự thầu và lựa chọn nhà đầu tư trúng thầu/
+ Tăng cường các quy định liên quan đến các điều khoản thiết yếu được liệt kê trong hợp đồng dự án.
+ Yêu cầu bổ sung về bảo đảm thực hiện hợp đồng.
+ Sửa đổi các điều kiện điều chỉnh việc chuyển nhượng dự án.
Việc áp dụng cơ chế đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư dự án
Luật Đấu thầu mới sẽ thừa nhận kết quả lựa chọn nhà đầu tư trước đó và miễn yêu cầu tiến hành quy trình đấu thầu mới đối với các dự án đã lựa chọn nhà đầu tư trước ngày 1 tháng 1 năm 2024. Luật này có hiệu lực từ ngày 1 tháng 1 năm 2024. Tuy nhiên, Luật Đấu thầu mới quy định hai trường hợp sau: đấu thầu là bắt buộc trong việc lựa chọn nhà đầu tư vào dự án đầu tư.
(1) Kịch bản 1: Pháp luật và các quy định về đất đai yêu cầu đấu thầu các dự án sử dụng đất.
Dự thảo Luật Đất đai Mới tháng 5 năm 2023 yêu cầu đấu thầu các dự án có sử dụng đất, như đã nêu trong Kịch bản 1. Theo Luật Đất đai Hiện hành, không có quy định nào về yêu cầu đấu thầu để giao hoặc cho thuê đất đối với nhà đầu tư trong các dự án sử dụng đất. Tuy nhiên, dự thảo Luật Đất đai mới tháng 5 năm 2023 quy định rõ hai trường hợp trong đó đấu thầu là bắt buộc để lựa chọn nhà đầu tư cho các dự án có sử dụng đất. Trường hợp có nhiều nhà đầu tư bày tỏ quan tâm đến việc thực hiện dự án nhà máy điện hoặc lưới điện truyền tải sử dụng đất thuộc sở hữu nhà nước thông qua hình thức giao hoặc cho thuê đất thì phải đấu thầu để lựa chọn nhà đầu tư. Hơn nữa, Luật Đấu thầu mới quy định rằng từ ngày 1 tháng 1 năm 2024 cho đến khi Luật Đất đai mới có hiệu lực,
Luật Đấu thầu mới quy định rằng trong thời gian từ ngày 1 tháng 1 năm 2024 đến khi Luật Đất đai mới có hiệu lực, việc lựa chọn nhà đầu tư đối với các dự án đầu tư có sử dụng đất sẽ thực hiện theo hướng dẫn và quy định của Luật Đấu thầu hiện hành.
(2) Kịch bản 2: Theo quy định pháp luật chuyên ngành liên quan, các dự án phải đấu thầu để lựa chọn nhà đầu tư.
Khung pháp lý hiện hành của ngành điện không quy định nhà đầu tư các dự án điện phải lựa chọn thông qua cơ chế cạnh tranh như đấu thầu. Hiện nay, các dự án đầu tư điện tư nhân được cấp quyền phát triển theo Luật Đầu tư và các văn bản hướng dẫn thi hành. Cụ thể, nếu một dự án đầu tư phải có chủ trương đầu tư và có nhiều hồ sơ hợp lệ đề nghị thực hiện dự án trên cùng một địa điểm thì khung pháp lý đầu tư tư nhân hiện hành phải đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư. Đối với các dự án không đáp ứng yêu cầu đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư nêu trên, cơ quan nhà nước có liên quan có toàn quyền quyết định có áp dụng Luật Đấu thầu mới để lựa chọn nhà đầu tư vào các dự án điện hay không.
Những nội dung mới của Luật Đấu thầu mới sẽ tác động đến đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư dự án
(i) Cách tiếp cận mới về phạm vi áp dụng đấu thầu quốc tế
Có hai loại đấu thầu: đấu thầu trong nước và đấu thầu quốc tế. Đấu thầu trong nước chỉ có sự tham gia của các nhà thầu trong nước, trong khi đấu thầu quốc tế cho phép sự tham gia của các nhà đầu tư ngoài nước.
Luật Đấu thầu hiện hành quy định các yêu cầu tổ chức đấu thầu quốc tế. Tuy nhiên, Luật Đấu thầu Mới quy định cụ thể một danh sách các trường hợp không được phép đấu thầu quốc tế.
Theo Luật Đấu thầu Mới, đấu thầu quốc tế có thể áp dụng cho tất cả các trường hợp được pháp luật điều chỉnh, ngoại trừ các trường hợp sau:
+ Sáng kiến trong lĩnh vực nhà đầu tư nước ngoài gặp hạn chế theo quy định đầu tư của Việt Nam.
+ Cam kết phải đấu thầu trong nước vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội.
+ Nhà đầu tư nước ngoài và Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (FIE) phải tuân thủ các quy định về đất đai và các quy định liên quan khi thực hiện liên doanh trên đất liền hoặc vùng biển có hạn chế về việc sử dụng.
+ Liên doanh có tổng vốn đầu tư dưới 800 tỷ đồng (khoảng 35 triệu USD).
Các sáng kiến được tuyên bố công khai không phù hợp với các tình huống trên và đã thu hút được sự quan tâm.
Ví dụ, các dự án truyền tải điện có thể nằm trong phạm vi của điểm đầu tiên. Liên quan đến truyền tải điện, chính phủ độc quyền về dịch vụ thương mại này, điều này hạn chế khả năng tiếp cận thị trường của các nhà đầu tư nước ngoài. Do đó, đấu thầu quốc tế hiện có thể không áp dụng cho việc lựa chọn nhà đầu tư cho các dự án truyền tải điện theo Luật Đấu thầu Mới. Tuy nhiên, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (FIE) vẫn có thể tham gia đấu thầu trong nước các dự án truyền tải điện nếu đáp ứng các điều kiện đầu tư theo quy định của Việt Nam.
Quy hoạch Không gian Biển (MSP) dự kiến sẽ điều chỉnh giới hạn được đề cập tại điểm (3) trong số các yếu tố khác, liên quan đến các dự án điện gió ngoài khơi (OSW). Hạn chế này có thể là do lý do quốc phòng. MSP hoàn thiện sẽ phác thảo các vùng biển khác nhau ở Việt Nam, bao gồm các khu vực được bảo vệ đặc biệt, các khu vực cần được Bộ Quốc phòng phê duyệt trước để sử dụng và các khu vực được ưu tiên phát triển năng lượng OSW. Bộ Quốc phòng có thể chỉ định các khu vực biển cụ thể mà các nhà đầu tư nước ngoài và FIE bị hạn chế sử dụng để phát triển điện OSW trong MSP hoặc xác định chúng theo từng trường hợp cụ thể.
(ii) Tiêu chí mới để đánh giá hồ sơ dự thầu và lựa chọn nhà đầu tư trúng thầu
Việc đánh giá hồ sơ dự thầu của nhà đầu tư theo Luật Đấu thầu hiện hành dựa trên ba tiêu chí: (1) năng lực và kinh nghiệm, (2) chuyên môn kỹ thuật và (3) năng lực tài chính. Nhà đầu tư hoặc nhóm nhà đầu tư được lựa chọn (gọi tắt là “Nhà đầu tư trúng thầu”) phải có hồ sơ dự thầu hợp lệ, đáp ứng các tiêu chí đánh giá và đề xuất phương án thực hiện dự án hiệu quả nhất.
Theo Luật Đấu thầu Mới được đề xuất, có thêm các tiêu chí để đánh giá hồ sơ dự thầu và lựa chọn Nhà đầu tư trúng thầu, được gọi là “Ba tiêu chí đánh giá”:
(1) Đánh giá năng lực, trong đó xem xét nguồn tài chính, khả năng đảm bảo nguồn vốn và kinh nghiệm trong các dự án tương tự.
(2) Đánh giá kế hoạch thực hiện dự án, trong đó đánh giá các yếu tố kỹ thuật, xã hội và môi trường.
(3) Đánh giá hiệu quả, tập trung vào việc sử dụng đất đai và đầu tư vào các ngành, lĩnh vực, vùng miền cụ thể.
Luật Đấu thầu Mới cũng đưa ra khái niệm “Tiêu chí cố định” cho các dự án có yêu cầu cụ thể về đầu tư, quản lý và phát triển ngành. Các lĩnh vực áp dụng “Tiêu chí cố định” và bản thân các tiêu chí cụ thể sẽ được trình bày chi tiết hơn trong các quy định thực hiện. Ví dụ, các dự án phát điện từ chất thải đã được đề cập trong giai đoạn soạn thảo Luật Đấu thầu mới. Đối với những dự án như vậy, hồ sơ mời thầu sẽ nêu rõ các tiêu chí cố định và nhà đầu tư không cần cung cấp những thông tin dư thừa đã được quy định trong các tiêu chí cố định đó.
Để trở thành Nhà đầu tư trúng thưởng, phải đáp ứng các điều kiện sau:
(A) Có giá thầu hợp lệ.
(B) Đáp ứng Ba Tiêu chí Đánh giá và Tiêu chí Cố định, với số điểm bằng hoặc cao hơn mức tối thiểu bắt buộc cho mỗi tiêu chí.
(C) Đạt tổng điểm cao nhất trong ba tiêu chí đánh giá.
(iii) Quy định chi tiết mới về danh mục các điều khoản chủ yếu của hợp đồng dự án
Sau khi được lựa chọn, cơ quan nhà nước có thẩm quyền yêu cầu Nhà đầu tư trúng thầu ký hợp đồng dự án (“Hợp đồng dự án”). Hợp đồng dự án phải phù hợp với hồ sơ mời thầu và hồ sơ dự thầu mà Nhà đầu tư trúng thầu đã nộp. Ngoài nghĩa vụ này, Luật Đấu thầu Mới còn quy định sáu hợp phần cơ bản phải có trong Hợp đồng Dự án. Điều đáng lưu ý là Luật Đấu thầu hiện hành không điều chỉnh các nội dung cụ thể của Hợp đồng dự án.
(1) Các bên ký hợp đồng, ngày có hiệu lực và thời hạn hợp đồng cung cấp thông tin.
(2) Dự án cung cấp các thông tin gồm mục đích, địa chỉ, tiến độ thực hiện, quy mô, vốn đầu tư, điều kiện sử dụng đất và các nguồn lực khác (nếu có), phương án và yêu cầu về bồi thường, hỗ trợ, tái định cư và xây dựng các công trình phụ trợ ( nếu có), an toàn và bảo vệ môi trường, sự kiện bất khả kháng và phương án xử lý sự kiện bất khả kháng.
(3) Trách nhiệm thực hiện các thủ tục về bồi thường, hỗ trợ, tái định cư và xây dựng các công trình phụ trợ (nếu có), giao đất, cho thuê đất (nếu có).
(4) Nhà đầu tư trúng thầu có trách nhiệm thực hiện các cam kết trong hồ sơ dự thầu và thành lập công ty dự án để quản lý thực hiện dự án (nếu có).
(5) Bao gồm bảo đảm thực hiện hợp đồng, các nguyên tắc và điều kiện sửa đổi và chấm dứt hợp đồng cũng như việc chuyển giao quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng.
(6) Luật điều chỉnh và phương pháp giải quyết tranh chấp được quy định cụ thể.
Danh sách trên không bao gồm tất cả các điều khoản trong Hợp đồng dự án. Nó cho phép các nhà đầu tư có cơ hội đàm phán với các cơ quan nhà nước có liên quan, với điều kiện là các điều khoản bổ sung phù hợp với thư mời thầu và giá thầu do Nhà đầu tư trúng thầu đưa ra, cùng với các điều khoản khác.
(iv) Yêu cầu mới về bảo đảm thực hiện hợp đồng
Trước hoặc vào ngày Hợp đồng dự án có hiệu lực, Nhà đầu tư trúng thầu có nghĩa vụ nộp bảo đảm thực hiện hợp đồng. Mặc dù Luật Đấu thầu hiện hành không quy định cụ thể các hình thức bảo đảm nhưng Luật Đấu thầu mới quy định Nhà đầu tư trúng thầu phải cung cấp một trong các hình thức sau:
(1) Cơ quan nhà nước có liên quan phải phê duyệt việc chuyển nhượng.
(2) Bên nhận chuyển nhượng phải đáp ứng các yêu cầu liên quan đến năng lực kỹ thuật và tài chính cần thiết để thực hiện dự án.
(3) Bên nhận chuyển nhượng phải chịu trách nhiệm đảm nhận mọi quyền và trách nhiệm của Nhà đầu tư trúng thầu như được nêu trong Hợp đồng dự án.
Về điểm (2) đã đề cập trước đó, Luật Đấu thầu Mới không quy định cụ thể các yêu cầu chính xác mà cơ quan nhà nước sử dụng để đánh giá năng lực kỹ thuật và tài chính của bên nhận chuyển nhượng. Những yêu cầu này có thể bao gồm những yêu cầu trước đây được áp dụng cho bên chuyển nhượng trong quá trình đấu thầu hoặc các điều kiện bổ sung được cơ quan hữu quan xem xét.
Kỳ vọng khung pháp lý sắp tới cho việc lựa chọn nhà đầu tư các dự án điện
Gần đây, các cơ quan liên quan đã soạn thảo một nghị định mới về lựa chọn nhà đầu tư cho các dự án điện được gọi là “Dự thảo Nghị định mới”. Dự thảo này đưa ra quy trình lựa chọn nhà đầu tư thực hiện các dự án nguồn điện và lưới điện. Phạm vi của Dự thảo Nghị định mới bao gồm nhiều loại dự án điện, bao gồm thủy điện, nhiệt điện, điện mặt trời, điện gió, điện sinh khối, địa nhiệt và các nguồn năng lượng mới nổi khác để sản xuất điện. Nó cũng bao gồm các đường dây truyền tải điện, máy biến áp và thiết bị phụ trợ để truyền tải và phân phối điện.
Điều quan trọng cần lưu ý là Dự thảo Nghị định mới không áp dụng cho các dự án điện được thực hiện theo hình thức hợp tác công tư (PPP) hoặc các dự án sử dụng vốn đầu tư công, vốn hỗ trợ phát triển chính thức (ODA) và vốn vay ưu đãi của các nhà tài trợ nước ngoài. Cụ thể, Dự thảo Nghị định mới đề cập đến một số vấn đề chính, bao gồm:
(1) Các dự án điện phải lựa chọn nhà đầu tư thông qua đấu thầu.
(2) Thủ tục lựa chọn nhà đầu tư các dự án điện.
(3) Các tiêu chí dùng để đánh giá, lựa chọn nhà đầu tư các dự án điện.
(4) Quy trình xác định giá cho một dự án điện.
(5) Các yêu cầu mà Nhà đầu tư trúng thầu phải đáp ứng để được chuyển nhượng cổ phần tại Công ty dự án chịu trách nhiệm vận hành dự án điện.
Phần kết luận
Cuộc thảo luận đang diễn ra xung quanh Dự thảo Nghị định mới liên quan đến một số vấn đề chưa được giải quyết, chẳng hạn như xác định cơ quan chịu trách nhiệm ban hành nghị định. Tuy nhiên, việc đưa ra nghị định mới hướng dẫn lựa chọn nhà đầu tư cho các dự án điện có tiềm năng thiết lập một khuôn khổ toàn diện, đặc biệt đối với những dự án mà nhiều nhà đầu tư cùng đề xuất. Điều này sẽ mang lại sự rõ ràng và tạo điều kiện thuận lợi cho quá trình lựa chọn nhà đầu tư được hợp lý hơn, cuối cùng góp phần vào sự phát triển chung của ngành điện.
Đội ngũ chuyên gia và nhân viên của Harley Miller luôn phấn đấu cung cấp các giải pháp tối ưu để mang lại sự hài lòng cho khách hàng khi sử dụng dịch vụ pháp lý.
Công ty luật TNHH Harley Miller “HMLF”
Trụ sở: 412 Nguyễn Thị Minh Khai, Phường 05, Quận 3, TP Hồ Chí Minh.
Số điện thoại: 0937215585
Website: hmlf.vn Email: miller@hmlf.vn
